Noch Start-Up oder schon Unternehmen in der Krise? MF-Newsletter Nr. 01/2022

Auch in Österreich stehen Start-Ups verstärkt im Rampenlicht. Doch viele dieser neu gegründeten Unternehmen müssen wieder schließen. Mag. Martin Schwarzböck, Senior Manager der Management Factory beleuchtet, ob und welche Punkte besonders bei jungen Unternehmen hinsichtlich Insolvenzrecht zu beachten sind, welche Risiken damit verbunden sind – und wie man sie vermeiden kann.




COVID-19 und Energiewende haben in vielen Branchen eine Veränderungsdynamik eingeleitet, in der Altbewährtes aufgegeben wird und Neues Platz erhält. Auch das hat der Start-Up-Szene zusätzliche Aufmerksamkeit verliehen. Doch viele dieser neu gegründeten Unternehmen müssen wieder schließen.

Wird bis zum letzten Moment gekämpft, kann es auch statt einem geordneten Runterfahren zur Insolvenz kommen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es sich noch um ein Start-Up handelt – oder schon um ein Unternehmen in der Krise. Vielleicht trifft aber auch beides zu? Und lässt sich daraus ableiten, dass für neu gegründete Unternehmen bzw. Start-Ups andere gesetzliche Regeln in der Insolvenzordnung gelten?

Rechtliche Definition der Krise
Gehen wir dieser Frage nach, indem wir zuerst die rechtliche Krisendefinitionen heranziehen. Es gibt sie in verschiedenen Gesetzen: 

  • GmbHG und AktG: „Krise“ bei Verlust der Hälfte des Grund- und Stammkapitals durch bilanzielle Verluste; auch bereits unterjährig(!)
  • UGB (Unternehmensgesetzbuch): „Krise“ bei negativem Eigenkapital; Erläuterung im Anhang, ob auch im Sinne des Insolvenzrechts eine Überschuldung vorliegt
  • URG (Unternehmensreorganisationsgesetz): „Krise“ bzw. Reorganisationsbedarf bei Unterschreiten bzw. Überschreiten bestimmter Schwellwerte der Eigenkapitalquote (8%) UND der fiktiven Schuldentilgungsdauer (15 Jahre)
  • IO (Insolvenzordnung): „Krise“ bei Zahlungsunfähigkeit nach § 66 IO und bei juristischen Personen „Krise“ auch bei Überschuldung nach § 67 IO
  • EKEG (Eigenkapitalersatzgesetz): „Krise“ dann, wenn lt. IO in Krise ODER lt. URG in Krise (beide siehe oben)

In allen oben genannten Gesetzen wird weder auf die Begriffe „Start-Up“ oder „junges Unternehmen“, noch auf das Alter der Gesellschaft seit der Gründung mit eventuellen Erleichterungen eingegangen.

Lediglich die Rechtsform eines Einzelunternehmers oder einer Personengesellschaft beschränkt die Krisendefinition in der IO auf die Zahlungsunfähigkeit gemäß §66. D.h. Überschuldung nach § 67 gilt „nur“ im Fall einer juristischen Person. Wird bereits in frühen Unternehmensphasen die Rechtsform einer GmbH gewählt, ist also jedenfalls auch der Insolvenztatbestand der Überschuldung § 67 IO relevant, auch bevor es noch zu einer Zahlungsunfähigkeit gemäß § 66 IO kommt.

Während sich die gesetzlichen Krisendefinitionen im GmbHG, AktG und URG auf die Vergangenheit beziehen, ist für die Beurteilung Krise ja/nein nach UGB, IO und EKEG die Zukunftsbetrachtung, d.h. die noch beinflussbare Zeitspanne von Bedeutung. Zur Beurteilung der in diesen Gesetzen (UGB, IO, EKEG) mittelbar oder unmittelbar genannten Überschuldung, ist nämlich die Erstellung eine zukunftsorientierte Fortbestehensprognose ein wesentlicher Bestandteil.

Zur Fortbestehensprognose allgemein vgl. auch Newsletter 04/2017. Die Besonderheiten von Fortbestehensprognosen bei Start-Up-Unternehmen werden nachfolgend beleuchtet.

Fehlende „Krisenpolizei“ bei Start-Ups?
Wer weist Start-Up-Unternehmen darauf hin, dass rechtlich die Notwendigkeit zur Erstellung einer Fortbestehensprognose besteht? Bekanntlich gilt ja „Unwissenheit schützt vor Strafe nicht“. Bei etablierten, von Banken finanzierten Unternehmen weisen in der Regel zwei Akteure Unternehmen auf die Notwendigkeit einer Fortbestehensprognose hin:

  • Wirtschaftsprüfer bei Gesellschaften, die prüfungspflichtig sind (vgl. auch Newsletter 01/2021)
  • Banken als „Krisenpolizei“ aufgrund § 31 IO („unmittelbar nachteiliges Rechtsgeschäft“), wonach - kurz zusammengefasst - Banken für Quotenschäden haftbar gemacht werden können, wenn die Krise des Unternehmens „übersehen“ wird. Sie dürfen also Kreditlinien nicht aufrechterhalten, wenn dadurch eine Insolvenz verzögert und die Quote bei einer späteren Insolvenz für Gläubiger vermindert wird.

In der Praxis sind jedoch vor allem bei kleineren Start-Up-Unternehmen oft weder Wirtschaftsprüfer noch Banken als Krisenpolizei im Spiel. In frühen Start-Up-Stadien kann oft (noch) keine umfangreichere Bankenfinanzierung genutzt werden, oder Kontokorrentkredite unterschreiten bestimmte Obligohöhen und sind daher nicht „auf dem Rader“ einer Sondergestionsabteilung der Bank.

Durch diese Umstände kann es also vorkommen, dass eine bereits laut gesetzlicher Definition eingetretene Krise nicht oder nicht rechtzeitig erkannt wird und somit auch keine Fortbestehensprognose erstellt wird.

Dagegen sind die Folgen im Falle eines Start-Up-Unternehmens NICHT beschränkt, was etwa die insolvenzrechtliche Haftung von Unternehmern beziehungsweise Geschäftsführern betrifft. Das heißt, die Haftungssumme kann auch bei kleinen GmbHs weit über das Stammkapital hinaus schlagend werden.

Umsatzplanung in Fortbestehensprognosen von Start-Ups
Die Umsatzplanung ist in der Praxis meist DER entscheidende Teilplan in einer Fortbestehensprognose. Gleichzeitig ist die Umsatzplanung oft jener Teilplan mit der höchsten Planungsunsicherheit. Während fixe Aufwandspositionen aus Personalstand, bestehenden Verträgen, … abgeleitet werden, ist eine Umsatzplanung schon in etablierten Unternehmen eine große Herausforderung mit vielen Einflussparametern.

Noch herausfordernder stellt sich die Umsatzplanung von jungen Unternehmen dar. Fehlende Historien, sprunghafte Umsatzentwicklungen auf Basis weniger Kunden und einzelne Zu- oder Absagen von Kunden für Aufträge können die Umsatzplanung und in Folge die gesamte Fortbestehensprognose massiv beeinflussen. Das sonst oft hilfreiche Gesetz der großen Zahl (eine Schätzung zu niedrig, dafür die andere Schätzung zu hoch) unterstützt wenig. Im Extremfall gibt es noch gar keinen Markt und in Folge keine Marktanteile für sehr innovative Produkte.

Eine sinnvoll erscheinende Vorgehensweise ist, die Umsatzplanung als Basis für eine Fortbestehensprognose laufend auf rollierenden Umsatzplänen nach den jeweils kürzlich gewonnenen Erkenntnissen aufzubauen. Dies ist natürlich mit Aufwand verbunden. Da sich die Umsatzentwicklung jedoch rechnerisch auf die gesamte Planungsrechnung sprich Ertragskraft und Finanzmittelbedarf auswirkt, sind zumindest wesentliche neue Erkenntnisse hinsichtlich Umsatzentwicklung in revidierten Planungsrechnung zu berücksichtigen. Diese Vorgehenswiese hat auch massiven Nutzen für die interne Unternehmenssteuerung und frühzeitige Erkennung des laufenden Finanzmittelbedarfs.

Erforderlicher Umfang der Fortbestehensprognose bei Start-Ups
Aufgrund der oben beschriebenen Dynamik in Verbindung mit einem oft noch schwach ausgeprägtem Rechnungswesen bei gleichzeitig oft beschränkten personellen Ressourcen und liquiden Mitteln ist der erforderliche Umfang einer Fortbestehensprognose keine unwesentliche Fragestellung.

Im „LEITFADEN FORTBESTEHENSPROGNOSE“ der Kammer der Wirtschaftstreuhänder – vgl. https://news.wko.at/news/oesterreich/Fortbestehensprognose2016.pdf - wird auch darauf eingegangen, dass der Umfang von Fortbestehensprognose gesetzlich NICHT genau definiert ist und je nach Unternehmensgröße, Branche und unternehmensspezifischen Besonderheiten im Umfang von wenigen Seiten ausreichend sein kann.

Der Mindestumfang inkl. Primärprognose und Sekundärprognose ist jedoch einzuhalten.

Zur Beurteilung der Aufrechterhalten der Zahlungsfähigkeit in der Primärprognose wird jedenfalls ein direkter Zahlungsplan mit Ein- und Auszahlungen für „die nähere Zukunft“ unumgänglich sein. Die „nähere Zukunft“ wird im Leitfaden „in der Regel mit den nächsten 12 Monaten“ konkretisiert. In der Praxis sind häufig direkte Finanzpläne zumindest für das laufende Geschäftsjahr beobachtbar. Eine reine Erfolgsplanung aus Businessplänen in Form einer Gewinn- und Verlustrechnung ist für eine Primärprognose NICHT ausreichend, da Zeitpunkte von Erträgen/Aufwendungen mit Zeitpunkten von Ein- und Auszahlungen deutlich abweichen können und Investitionen nicht auszahlungswirksam berücksichtigt sind.

Sekundärprognose: Die Beurteilung der Möglichkeit, die Zahlungsfähigkeit mittelfristig auch über einen längeren Zeitraum als ein Geschäftsjahr aufrechterhalten zu können und eine nachhaltige Trendwende der Ertragslage in spätestens zwei bis drei Geschäftsjahren zu erreichen, erfordert in der Praxis doch ein umfangreicheres Rechenwerk. Für die genannten Zwecke führt in der Praxis kein Weg an einer integrierten Erfolgs-, Bilanz- und Finanzplanung vorbei. Langfristige Prognosen über zwei bis drei Jahre sind bei Start-Ups natürlich mangels historischen Zahlen noch herausfordernder als für etablierte Unternehmen. Existierende Businesspläne sind dann eine gute Ausgangsbasis wenn diese in Form einer integrierten Erfolgs-, Finanz- und Bilanzplanung auf Monatsebene für mehrere Jahre aufgesetzt sind (vgl. auch Newsletter 01/2019).

Innenfinanzierungskraft von Start-Ups und Wahrscheinlichkeitsmaßstab von Finanzierungsmaßnahmen
Start-Ups finanzieren sich selten von Beginn an aus eigenen operativen Cash-Flows. Meist sind diese Unternehmen mangels Möglichkeit zur Bereitstellung von Sicherheiten auch nicht „bankable“.

Die Finanzierung erfolgt von außen durch Finanzierungsmaßnahmen der Gesellschafter oder neuer Investoren.

Im „LEITFADEN FORTBESTEHENSPROGNOSE“ wird darauf eingegangen, dass für derartige Finanzierungsmaßnahmen in der Regel rechtsverbindliche Zusagen vorliegen müssen, falls erst diese Maßnahmen zu einer Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit und somit zu einer positiven Fortbestehensprognose führen.

Gleichzeitig wird im Leitfaden angeführt, dass auch dann von zukünftigen Unterstützungen von Eigentümern und Investoren ausgegangen werden kann, wenn dies in der Vergangenheit zutreffend war.

Ausreichend können auch bereits konkrete Verhandlungen mit strategischen Partnern und Investoren sein wenn zum Zeitpunkt der Erstellung der Fortbestehensprognose keine „Dealbreaker“ erkennbar sind.

Die Beurteilung wird in der Praxis wohl Auslegungsspielraum zulassen. Generell ist bei einer Fortbestehensprognose der Wahrscheinlichkeitsmaßstab die „überwiegende Wahrscheinlichkeit“. D.h. Maßnahmen zu einer Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit und Überlebensfähigkeit des Unternehmens müssen überwiegend wahrscheinlich umsetzbar sein.

Die Einschränkung, dass Start-Ups im Sekundärprognosezeitraum schon mit der Innenfinanzierung, d.h. durch im Unternehmen erwirtschaftete Cash Flows überlebensfähig werden muss, besteht nicht. Interessant in diesem Zusammenhang ist auch eine Rechtsprechung in Deutschland vom Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 W 7/21 (vgl. z.B. http://www.die-aktiengesellschaft.de/72244.htm).

Fazit:
Vor allem junge Start-Up-Unternehmen können sich rechtlich in einer Krise befinden, ohne dies rechtzeitig zu bemerken. Die Rechtsfolgen betreffend Haftung sind für Start-Ups bzw. deren Organe jedoch ident mit jenen für etablierte Unternehmen. Die Erstellung und periodische Aktualisierung einer strukturierten Fortbestehensprognose in einem Mindestumfang basierend auf existierenden Businessplänen erscheint auch aus Haftungsgründen für den Unternehmer oder Geschäftsführer unerlässlich. Effizient ist die Ableitung von Fortbestehensprognosen dann möglich, wenn bereits von Unternehmensgründung an Businesspläne in Form einer integrierten Erfolgs-, Finanz- und Bilanzplanung erstellt werden.


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